取保候审期间又犯新罪 是否构成数罪并罚

【案情经过】

谭某某因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑六个月。判决确定的刑期终止日期已过，对谭某某进行释放，后因同案犯上诉，案件尚未生效，法院对谭某某采取取保候审的强制措施。取保候审期间，谭某某违反道路交通管理法规，醉酒驾驶机动车，构成危险驾驶罪。

【不同观点】

针对谭某某因其他犯罪案件尚未生效，在取保候审期间又犯新罪，是否与新罪危险驾驶罪进行并罚，存在以下几种不同意见。

第一种观点认为，根据全国人大法工委的解释，刑罚执行完毕是指被告人主刑执行完毕，原判确定的刑期终止日期已过，被告人已予以释放，新罪在提起公诉时，前罪刑罚已经执行完毕，数罪并罚已无实际意义，不需要再将新罪判处的刑罚与原判刑罚数罪并罚，应直接对后罪进行量刑。

第二种观点认为，刑法七十一条规定的是“判决宣告后，刑罚执行完毕以前”的条件，案件尚在二审中，虽然一审判决已经宣告，一审判决的刑期也已经执行完毕，但二审尚未作出判决或裁定，案件尚未生效，刑期也尚未确定，实行数罪并罚，对谭某某决定执行的刑罚一般会短于两罪分别判处刑罚之和，更为有利。虽然刑法对此未作明文规定，但在法无明文规定的情况下，按照有利于被告人的刑事诉讼原则，从而作出有利于被告人的刑事判决，据此可以参照刑法第七十条规定的原则对谭某某实行数罪并罚。

【案件评析】

笔者同意第一种观点，“刑罚执行完毕以前”应是指犯罪分子因发现新罪时原判决尚未执行完毕，此后，其身份即转化为犯罪嫌疑人，并随着对其新罪的立案侦查等诉讼程序的启动而进入诉讼阶段，其被羁押的期间自被视为对其作出新判决前的侦查、起诉、审判等诉讼活动期间。在本案中，案件虽然尚在二审，但系因同案犯上诉，检察机关未抗诉，根据”上诉不加刑“的原则，被告人谭某某原判确定的刑期终止日期已过，刑罚已执行完毕，新罪危险驾驶罪并不是在谭某某的刑罚执行期间内，而是在其刑罚执行期间外。不应数罪并罚的规定。

此外，适用数罪并罚的规定不符合刑法罪责刑相适应的原则，根据《中华人民共和国刑法》规定，谭某某犯危险驾驶罪处拘役，并处罚金。与前罪判处有期徒刑数罪并罚，仅执行有期徒刑。其危险驾驶罪实质上未被处罚，这等于变相鼓励犯罪，使刑罚不能发挥其应有的作用。

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